De nuevo el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha emitido un fallo importante sobre cómo se deben repartir los gastos de apertura de una hipoteca. El arancel notarial, el arancel registral y los gastos de gestoría tienen que repartirse entre bancos y consumidores.
Hasta ahora no se había pronunciado de forma específica.
Además, el Alto Tribunal ha analizado la comisión de apertura y considera que la cláusula que, en un préstamo hipotecario, se establece no es abusiva, pese a la opinión hasta el momento de diferentes juzgados uniprovinciales y Audiencias Provinciales que la han anulado de forma reiterativa.
El fallo, que en realidad son 5 sentencias -la 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero- indica que solo debe ser controlada a nivel de transparencia ya que “no es ajena al precio del préstamo”.
En una de ellas ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá; en las cuatro restantes, Pedro Vela. Las cinco forman un conjunto y van en la misma dirección.
Por otro lado, dicho Pleno subrayaba que considera que el cliente es el que debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) en todas las hipotecas firmadas antes de que estuviera pese a que el Gobierno aprobó recientemente un Real Decreto Ley que trasladaba dicho impuesto al banco.
A partir de la jurisprudencia establecida con estas cinco sentencias, se obliga a las entidades a las entidades financieras a devolver “las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos”.
Otro detalle a tener en cuenta es que el Tribunal Supremo fija una jurisprudencia que es diferente a lo que recoge la reforma hipotecaria, ahora en el Parlamento.
En dicha norma se insiste en que todos los gastos relacionados con la concesión del crédito, salvo la tasación, los pague el banco.
- Acabará en el TJUE
- Gastos hipotecarios
- Arancel notarial y registral
- Comisión de apertura
Acabará en el TJUE
Para Eugenio Ribón Seisdedos, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo y abogado experto en derecho hipotecario, el fallo es controvertido “la clave es saber si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite que el derecho supletorio nacional en materia de cláusulas abusivas nulas se integre en nuestro ordenamiento en lugar de la normativa comunitaria. Creemos, por lo visto hasta el momento ,que no es posible, salvo en el único caso que perjudicase al consumidor al anularse todo el contrato, como sería el caso de la hipoteca multidivisa”.
En su opinión, sentencias como esta del Supremo tienen como objetivo final desincentivar las reclamaciones para que no sea rentable para el consumidor.
Recuerda que hasta la fecha las demandas que se presentaban sobre estos temas iban unidos los gastos de hipotecas con la comisión de apertura. Aquellos 4000 euros que se podrían reclamar en el 2016, ahora tras ese fallo pueden ser mucho menos, sobre los 1500 euros.
Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN, por su parte, opina que “cuando una cláusula se declara nula, el juez no puede modular sus efectos y corresponde la devolución total de los importes abonados. Así lo puso de manifiesto el TJUE con la cláusula suelo y esperamos que pronto un juez valiente plantee la cuestión prejudicial para que Europa nos aclare si los gastos deben repartirse o no”.
Y añade: “Siempre que el Supremo dicta una sentencia ‘salomónica’ en un intento por mantener el equilibrio entre la banca y los consumidores, lejos de acabar con la litigiosidad, la prolonga”.
Desde ASUFIN recuerdan que, bajo la dirección letrada de Agenor Gómez, interpusieron 3 demandas colectivas, que aglutinaban a todas las entidades financieras, solicitando la nulidad de las cláusulas de gastos de hipoteca, comisión de apertura y comisión de cancelación.
“Seguiremos defendiendo que la nulidad comporta la total devolución de los gastos y que las comisiones, tanto de apertura como de cancelación, deben ajustarse al servicio prestado”, afirma Suárez.
Gastos hipotecarios
Desde el punto de vista de Ribón Seisdedos, el reparto de gastos hipotecarios como plantea el Tribunal Supremo en este fallo no parece lo lógico.
La comisión de apertura y su no abusividad describe dos cuestiones: “En primer lugar, creo que hay un error dicha comisión no forma parte del precio y volvemos al mismo error con las clausulas suelo. Y si éstas eran nulas por falta de transparencia, tanto más nulas es dicha comisión de apertura. Nunca hubo escenarios de simulación”.
Ribon Seisdedos recuerda que muchas Audiencias Provinciales llevan la tesis en contra del Tribunal Supremo “es posible que alguna de ellas plantee una cuestión prejudicial al TJUE, tanto por si es parte del precio de la hipoteca, como por el concepto de transparencia que queda diluido en el fallo, como cuestiones a plantear a Europa”.
Para este experto, aun es pronto si este fallo del Supremo sobre la comisión de apertura puede influir en otras existentes en el propio préstamo hipotecario.
Juan José Marín, abogado y catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha, también tiene su opinión sobre este fallo que destaca la unanimidad de la Sala en todas estas cuestiones, sin votos particulares “sobre IAJD queda claro en estos fallos que los paga el consumidor al ser anterior al Real Decreto Ley del Gobierno para trasladar dicho impuesto a la banca”.
Almudena Velázquez, responsable del Departamento de Banca de reclamador.es, opina que las 5 sentencias -que todavía no se conocen y de las que se ha dado un avance en una nota de la Sala- “Mantienen el criterio de eximir a los bancos del pago del IAJD, criterio que ya había sido establecido en su sentencia de 15 de marzo de 2018 y ahora se confirma como consecuencia de la doctrina de la Sala Tercera mantenida en su sentencia de Pleno de 22 de noviembre del mismo año”.
Arancel notarial y registral
Por lo que respecta a los gastos de Notario, sigue explicando Velázquez, “se reparten por mitad entre el cliente y el banco, por entender que la formalización del préstamo en escritura pública beneficia a ambas partes. Igual reparto se declara en relación a los gastos de gestora“.
“En cuanto a los de Registro, se atribuyen al Banco en su totalidad, pues la inscripción de la hipoteca le interesa a la entidad por el especial privilegio que dicha inscripción supone, ya que con ella puede ejecutar en caso de impago por medio de un procedimiento especial”, indica.
Un análisis con el que coincide Marín, que subraya los cambios aplicados.
“Así se habla de la matriz de la escritura pública del préstamo, se mantiene el pago por mitades. Sobre la escritura de modificación del préstamo hipotecario o una novación del tipo de interés o modificación del préstamo, ahora se incluye y se paga por mitades. La escritura de cancelación, antes tampoco estaba y ahora el Supremo dice que la paga el prestatario. Y el cuarto caso, que ya se sabia en fallos anteriores, la copia la paga el notario quien la pida”, explica Marín.
Respecto al arancel registral, distingue el Supremo dos supuestos: “uno que ya estaba, la inscripción de la hipoteca, quien paga los gastos es el banco porque le beneficia. Si se cancela hipoteca, la paga el consumidor. Eso le beneficia a él, dice el Supremo”.
Junto con ello Marín habla de los gastos de gestoría “aquí el Supremo habla que se paga por mitades. Creo que considera que estos gastos benefician a ambas partes”.
En este asunto habrá que ver quién elige la gestoría.
Comisión de apertura
Para Marín, como para muchos juristas, la cuestión más importante es el pronunciamiento del Supremo sobre la comisión de apertura.
“Hay que destacar que en las Audiencias Provinciales había dos corrientes, una la que defiende esta tesis del Supremo y otra que dice lo contrario, con fallos importantes sobre la abusividad de dicha comisión”, cuenta.
El Supremo se inclina por la primera. “La comisión de apertura no se somete a un control de abusividad al formar parte del préstamo. Habrá que averiguar si el banco es transparente al informar al consumidor sobre dicha cláusula”.
Este jurista tampoco descarta que pueda haber cuestiones prejudiciales que se planteen al TJUE por nuestros jueces.
Suárez, por su parte, reconoce su sorpresa ante el respaldo “sin ambages a la comisión de apertura. Recordemos que una comisión se cobra por un servicio prestado, por lo que ha de justificarse su cobro”.
Velázquez lamenta que el Supremo no tome en cuenta la ley, “que califica la comisión de apertura como gasto al retribuir un servicio, por lo que debe responder a un servicio efectivamente prestado (y acreditado por la entidad) y que haya sido previamente informado al cliente en cuanto a su importe”.
